携程否认“大数据杀熟”！事实性认定的难点在哪里？

　　导读：目前在面对‘大数据杀熟’时，消费者天然处于劣势地位，平台对于消费者拥有压倒性优势，消费者往往面临着举证不易、维权困难的困境。

　　来   源丨21世纪经济报道（ID：jjbd21）

　　作   者丨诸未静,实习生李紫瑄

　　编   辑丨曹金良

　　以算法和推荐机制为核心竞争力的携程平台，因为一桩民事诉讼，再次陷入“大数据杀熟”的争议中。

　　家住浙江绍兴柯桥的胡女士是携程的“钻石会员”，花费2889元的“会员价”预定了退房日挂牌价仅1300元的客房。随后，她以携程公司采集其个人非必要信息，进行“大数据杀熟”等为由起诉到法院，法院判决携程赔偿原告订房差价，并按房费差价部分的三倍支付赔偿金总计 4777.48 元。

　　携程方面回应21世纪经济报道称，超高房价是由供应商“囤房加价”行为造成，而非“价格杀熟”。21记者也注意到，虽然在柯桥法院的判决出炉后，市面上有声音认为该案是“绍兴首例大数据杀熟案”，但该案目前只是地方法院的一审判决，且没有对“大数据杀熟”进行事实性认定。

　　但是多位专家在接受21记者采访时指出，该判例具有警示和导向意义。浙江省公共政策研究院研究员高艳东表示，该案的很大意义在于让消费者知道，在遇上类似情况时可以向司法机关寻求救济。

　　图 / 图虫

　　案情

　　事实上，这是一桩较为简单的民事诉讼案件。

　　庭审视频显示，2020年7月，原告胡女士通过携程APP订购了舟山希尔顿酒店的一间豪华湖景大床房，支付价款2889元。离开酒店时，胡女士发现酒店的实际挂牌价仅为1377.63元。

　　胡女士认为，自己不仅没有享受到星级客户的优惠，反而多支付了一倍的房价。退房后，她与携程沟通，携程以其系平台方，并非涉案订单的合同相对方等为由，仅退还了部分差价。

　　胡女士不服携程的处理结果，以携程公司采集其个人非必要信息，进行“大数据杀熟”等为由起诉到法院，要求“退一赔三”和携程APP为她增加不同意《服务协议》和《隐私政策》时仍可继续使用的选项, 以避免携程公司采集她个人信息，掌握她的数据。

　　柯桥法院经审理后认为：携程APP作为中介平台，对酒店实时房价有如实报告的义务，但其却未如实报告。携程向原告胡女士承诺钻石贵宾享有优惠价，事实上却没有价格监管措施，向原告展现了一个溢价100%的失实价格，未践行承诺。携程在处理原告投诉时告知原告无法退还全部差价的理由，经调查也与事实不符，存在欺骗。

　　法院认定，被告携程公司存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，支持原告“退一赔三”的诉讼请求。而且，携程APP收集的用户信息超越了形成订单必需的要素信息，属于非必要信息的采集和使用，其中用户信息分享给携程可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行进一步商业利用更是既无必要性，又无限加重用户个人信息使用的风险。

　　据此，法院当庭作出宣判，判决被告携程公司赔偿原告胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍，总计支付赔偿金4777.48元，且应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的《服务协议》和《隐私政策》，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意。

　　回应

　　7月19日，携程方面就此次判决回应21世纪经济报道记者，胡女士遭遇的价差系供应商囤房再利用库存紧张的时间点进行超高价销售，并非“价格杀熟”。

　　此外，携程还在7月15日的对外情况说明中提到，公司已经认识到仍需强化对供应商“囤房加价”行为的监管拦截，并已于4月26日上线新版风险控制系统。

　　21记者梳理发现，包括此次诉讼在内，包括携程在内的互联网平台从未有一家承认有“大数据杀熟”行为。但是作为OTA（Online Travel Agency，在线旅游）行业的龙头，携程多次因为机票与酒店价格被消费者质疑“大数据杀熟”。

　　2018年2月5日，深圳市民王女士在携程预订了一个价值48422元的突尼斯8日二人私人行，由于得知同行朋友重感冒可能会被拒绝入境，在下订单不到20分钟后，王女士打电话给携程，希望能够取消订单，但是携程以机票已出为由拒绝，如果要取消机票，要收取18524元的机票全损费。

　　王女士与土耳其航空公司沟通后得知，单张机票价格为6415元人民币，且如果退票不用收取税费，但携程提出收取的18524元，即单张机票收取9262元人民币，比航空公司的票价高出了42%，王女士强烈要求携程全额退款并书面道歉。

　　3月8日，深圳市消委会联合福田区消委会依据《消费者权益保护法》赋予的社会监督职责，向携程深圳公司发出监督函，携程按时回函，在监督函回函中，携程公司坚称“我司不存在相关问题”。

　　2019年3月10日，真实身份为前谷歌软件工程师的微博用户“陈利人”发博文《携程的牌坊坍塌了》称，自己当日在携程APP购买机票，首次搜索时的总价为17548元，因为漏选报销凭证返回重新操作，但再次支付时却发现没有票了，重新搜索的价格变成了18987元，比首次搜索的结果高出近1500元。随后，该用户在航空公司官网查询到该航班仍有余票，且价格为16890元。

　　携程对此回应表示，“二次支付显示无票”确认为程序BUG（故障）。携程强调，根据陈先生预订日志复盘，系统内存在陈先生两个订单，陈先生仅返回更新了报销凭证，但系统后台却重新为陈先生生成了新的订单。携程解释称，全球订票系统中，每一次点击“支付”，即便没有付款，都会暂时占上预订的位子。如不付款，这个“占位”将于40分钟后释放回系统。所以陈先生的第一张订单虽没有支付，但是“占位”完成，这导致了陈先生再次搜索出现无票的情况，在无票情况下，系统自动推荐了更高舱位的机票。

　　难点

　　通过线上平台购买旅游消费的相关产品和服务，已成为消费者的主要选择。从2018年起，“大数据杀熟”问题开始引发广泛关注。由最高人民检察院、公安部、中国消费者协会、中华全国律师协会和中央广播电视总台共同评选的“2018年十大消费侵权事件”中，“大数据杀熟”案例占据一席之位。

　　2019年3月27日，北京市消费者协会发布大数据“杀熟”问题调查结果。此次调查共采集了3185份有效调查问卷，结果显示，有56.92%的被调查者表示有过被大数据“杀熟”的经历，其中39.5%的被调查者经历过在线旅游类APP或网站大数据“杀熟”。

　　但是消费者在实际维权的过程中发现，因其具有隐蔽性，认定难点在于缺少合理、规范、明晰的认定标准。

　　“目前在面对‘大数据杀熟’时，消费者天然处于劣势地位，平台对于消费者拥有压倒性优势，消费者往往面临着举证不易、维权困难的困境。”柯桥区市场监管局相关负责人表示，前述案例成为消费者在质疑遭遇“大数据杀熟”时成功维权的案例。

　　广东财经大学法学院教授、中国法学会网络与信息法研究会理事姚志伟介绍，对于消费者而言，“大数据杀熟”更像是一个消费感受的具象化描述。而互联网平台大多会表示，同一商品不同人购买时价格不同、同一人在不同时间购买同一商品时价格不同等情况，是因为针对平台开展了针对新用户的拉新运营活动，此外也会因为促销红包、新用户优惠、旅游淡旺季变化等导致实时价格波动。

　　上海申伦律师事务所夏海龙律师认为，在包括携程在内的互联网平台有盈利动力的前提下，普通消费者也要提高比较能力。如果遇到纠纷，双方或许可以站在合同法的角度去思考“大数据杀熟”问题，“只要产生消费行为，双方就会缔约合同，后续就可以从标的物、约定的范围去讨论问题。”

　　风向

　　目前，已经有多部法律法规出台，约束“大数据杀熟”行为，包括《电子商务法》《反垄断法》《价格法》等。不同的法律在处罚力度、规制范围、处理周期上有所差别。

　　2019年1月正式施行的《电子商务法》第十八条第一款规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。

　　2020年10月1日，文化和旅游部发布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》正式实施，首次对在线旅游领域作出了明确监管规定。针对备受争议的“大数据杀熟”，该《暂行规定》第十五条指出，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。

　　2021年7月2日，国家市场监督管理总局就《价格违法行为行政处罚规定》（修订征求意见稿）向社会公开征求意见。该征求意见稿第十三条明确指出“电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的”属于违法价格法第十四条的行为。

　　高艳东认为，该条文对于“大数据杀熟”已有了较为明确的表述，但实践中对于什么是“同一商品或服务”“同等条件”仍然难以认定，比如商家为吸引新客户而采取降价或送礼的方式，是否属于“同等条件”？

　　“其实最核心的难点在于，如何监管算法。”姚志伟指出，除了健全相关法律法规，建议有关监管部门进一步创新监管方式方法。

　　北京市消协曾建议，采取技术手段和技术设备，建立相应的大数据网上监管平台，针对网络信息平台进行全天候的在线监管，提高对各种隐性大数据利用违法行为的查处能力。同时，可建立诚信激励和失信黑名单制度，一旦发现企业存在通过大数据“杀熟”损害消费者知情权、选择权和公平交易权的行为，不仅要对其给与行政处罚，还要将其纳入诚信黑名单。

　　“柯桥的案子只是一个阶段性的结论，后续反转的可能性也很大，但是社会各方有关于‘大数据杀熟’的讨论将进入一个新阶段。”夏海龙说。

　　本期编辑 黎雨桐 实习生 彭雅

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