高通反垄断案翻转胜诉，靠5G专利继续躺着赚钱？

　　将专利纳入技术标准是一种“躺赢”的方案。

　　当地时间8月11日，美国联邦第九巡回上诉法院推翻了此前地方法院对高通的反垄断诉讼，认为联邦贸易委员会并没有足够证据证明高通的专利许可商业运作涉嫌反竞争。

　　在经历过去几年的司法纠纷以及和手机厂商闹不欢之后，高通最挣钱的专利许可商业模式终于时来运转。除了上诉法院的有利判决外，高通刚刚在7月份和华为签订了价值18亿美元的长期专利许可协议，两家巨头在专利问题上达成“和解”。

　　美国联邦贸易委员会（FTC）从2017年开始对高通专利许可商业活动涉嫌反竞争提起诉讼，认为高通滥用在无线通信市场的支配地位，收取不合理的高额专利费。2019年5月，加州圣何塞地方法院法官Lucy Koh支持该指控。对此，高通表示不服并立即提起上诉。

　　8月11日，美国上诉法院判决高通专利许可商业活动不构成反竞争，推翻了地方法院2019年的判决。

　　在这次上诉中胜诉，高通在公司官网高调发布声明：“这个决定验证了我们的商业模式和授权计划，并强调了高通公司对业界的巨大贡献。我们感谢法官小组对这一重要案件进行了深思熟虑的审议。”

　　“无许可，无芯片“政策有争议

　　高通的“无许可，无芯片”政策是上诉法院和地方法院做出不同判决的关键考量。在该政策下，高通可以拒绝将芯片卖给那些不愿意购买高通标准必要专利（SEPs）的设备制造商（OEM），即设备制造商必须答应购买高通的专利，才能购买它的芯片。

　　上诉法院认为，如果高通不施行“无许可，无芯片”政策，那么由于知识产权法中存在“专利权用尽原则”，OEM厂商可能会以购买的芯片中已经包含专利为由，拒绝为专利授权付费。

　　从反垄断法的角度，高通涉嫌利用在无线通信标准必要专利和芯片市场的支配地位实行反竞争；但从知识产权法的角度，“专利权用尽原则”规定已经被专利授权的产品，任何人在销售或使用该产品时便不再需要为专利付费。

　　“美国联邦贸易委员会的核心观点是高通的‘无许可，无芯片’政策损害了竞争，但‘无许可，无芯片’政策是专利排他的一部分。”前美国联邦巡回上诉法院首席法官Randall R. Rader在接受21世纪经济报道记者采访时表示，专利所有者被明确赋予排除他人制造和使用专利的权利，其中当然包括排除那些想购买高通芯片但不为专利付费的竞争对手。

　　对FRAND原则有不同解读

　　高通反垄断案改判的另一个关键因素是上诉法院和地方法院对FRAND原则解读不同。在通信行业里，由于标准必要专利持有人可能会通过拒绝授权来阻止市场参与者，在一个专利成为标准必要专利之前，标准必要专利持有人必须承诺以“公平、合理、无歧视”的FRAND原则进行授权。

　　Rader法官分析称：“FRAND原则要求专利许可收费要合理，但没有对反竞争行为提出反垄断方案。反垄断保护的是竞争本身，而不是具体的竞争对手和他们的定价要求！竞争政策与定价政策完全无关，市场决定价格。显然高通公司的定价和专利许可政策并没有冒犯到市场，因为这么多年来市场一直在接受这些政策，产品价格在不断下降并让消费者受益。”

　　上诉法院认为，高通并没有反垄断义务将专利授权给芯片制造商竞争对手，如果专利出售给生产环节中的芯片竞争对手，那么OEM厂商能直接从竞争对手的产品中得到专利，而不用支付专利费给高通。而地方法院和美国联邦贸易委员会却认为，高通有反垄断义务把专利授权给芯片制造商竞争对手。

　　如果出于知识产权法中“专利权用尽原则”的考虑，高通可以只对手机等OEM厂商授权专利，而不对芯片竞争对手授权。不过，高通其实依然有针对芯片竞争对手的CDMA ASIC协议，该协议规定，获得高通授权的芯片竞争对手必须承诺不将芯片卖给没有得到专利授权的设备制造商。

　　但是，在反垄断法学者看来，专利授权商业模式要复杂得多，尤其对于致力于标准统一的通信行业。同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭认为，每一项被纳为标准的必要专利都可以单独构成一个市场，在这个市场里，专利所有人是具有支配地位的。

　　刘旭向21世纪经济报道记者表示，高通的专利授权模式应该区分标准必要专利市场和非标准必要专利市场。在不具备市场支配地位的专利上，高通可以自由地确定其专利授权条件、授权对象与费率；但在标准必要专利上，则需要遵守各国竞争法，不能滥用市场支配地位。

　　德国专利调研机构Plytics在今年2月份发布的报告里指出，越来越多的专利授权纠纷暴露出这样的问题：谁必须获得授权，是OEM还是供应商？授权是要基于零部件还是终端商品？专利费是要采用固定费用还是产品售价的比例？Plytics认为有必要重新探讨关于5G标准必要专利授权FRAND原则的不同解释。

　　高通反垄断败诉史

　　尽管高通这次在美国打赢了翻身仗，但过去几年，高通在中国、韩国等地均因专利授权商业活动涉嫌反竞争被开巨额罚单。

　　2019年12月，韩国首尔高等法院支持韩国公平交易委员会对高通的诉讼，判定高通滥用市场支配地位，歧视那些寻找使用它的标准必要专利的竞争对手，阻碍了基带芯片市场竞争，开出1.03万亿韩元罚单。

　　2015年，中国国家发改委判定，高通利用在无线通信标准必要专利许可市场的支配地位收取不公平的高价专利许可费，包括对过期无线标准必要专利收取许可费、要求被许可人将专利进行免费反向许可、以及没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可，对高通处以60亿人民币罚款。

　　为何高通同样的问题在不同国家遭遇不同的判决？同济大学上海国际知识产权学院副教授徐明向21世纪经济报道记者表示：“一是不同国家法律制度本身的差异，各个国家对于‘垄断’的界定标准存在差异。此外，不排除有国家保护倾向，高通公司作为全球手机芯片的标杆公司，一旦在美国被认定为垄断，很可能会引发其他国家对高通公司的反垄断审查，因此美国法院对其本国公司或许存在保护主义倾向。”

　　专利许可贡献七成利润

　　高通不得不为这些诉讼纠纷全力以赴。如果自家最挣钱的专利许可业务被冠以滥用市场支配地位的名义，对高通来说将重创其核心商业模式。

　　据截止2020年6月30日的季报显示，按照美国通用会计准则（GAAP）计算，高通第三季度总营收48.93亿美元，税前利润8.68亿美元，其中负责芯片研发销售的QCT部门营收38.07亿美元，税前利润6.03亿美元，负责专利许可的QTL部门营收10.44亿美元，税前利润6.46亿美元。

　　可以看出，高通专利许可业务虽然只占全部营收的五分之一，但贡献利润高达七成。其实，不仅仅是高通，专利许可尤其是标准必要专利许可，可以说是整个无线通信行业的“摇钱树”。据IPlytics的统计数据显示，高通、爱立信、诺基亚、Interdigital、华为、Broadcom、IBM、飞利浦、Acacia这九家科技公司贡献了2016年全球93%的专利授权收入。

　　“通信行业的专利许可收费模式非常普遍，该行业属于典型的专利密集型行业。专利许可是通信企业非常关键的收入来源。”徐明表示，业界曾经有“一流企业卖标准，二流企业卖专利，三流企业卖产品”的说法，在3G时代也曾有“任何一件CDMA的技术方案都绕不过高通公司的专利”的说法，高通公司通过将专利与技术标准的结合获得了可观的经济收益。

　　在3G、4G时代，高通曾分别凭借多项CDMA和LTE标准必要专利确立了无线通信专利市场的领导地位。据高通官方数据，2019年财年，高通手握超过14万个专利，在全球拥有超过300个专利授权对象，全球超过130亿个移动设备都得到了高通的专利授权。

　　如今，高通的5G专利许可方案也出来了。根据高通2017年11月发布的5G NR标准专利许可费用声明，对OEM厂商按照单模手机售价的2.275%、多模手机售价的3.25%收取专利许可费。

　　5G标准专利还能躺赢吗？

　　在业内人士看来，评估全球5G领导力要看标准必要专利数，而不能仅仅只看专利数，毕竟标准必要专利才是绕不过去的门槛。据国际知名律所Bird & Bird统计数据，爱立信、三星、高通分别拥有全球15.8%、14.1%、12.6%的5G标准必要专利，位居前三，欧美韩企依然领跑标准专利市场，华为和中兴则以10.9%和8.6%位列第五、七位。

　　刘旭发表文章写道：“5G芯片市场有别于以往的3G、4G，不仅可以用于手机、平板，还可以广泛应用于物联网。因此，如果美国高通公司借助其在5G调制解调器芯片市场的市场地位，或者借助5G标准必要专利授权费带来的巨大收益交叉补贴其5G芯片业务，就可能对竞争对手产生排挤。”

　　和3G、4G相比，5G技术玩家数量越来越多，一改西方科技公司垄断专利的局面，或许能够打破专利许可商业模式垄断传统。但与此同时，5G时代涌现出越来越的设备，不仅仅是智能手机了，还包括自动驾驶、制造工业、医疗部门等基于物联网的终端设备，这让专利许可尤其是标准必要专利许可市场挣钱效果更强。

　　“将专利纳入技术标准是一种‘躺赢’的方案，这也是我国企业目前为什么要争夺5G技术标准话语权的原因之一。“徐明向记者表示，短期内通信行业专利授权的模式不会发生太大的变化，但长期来看，通信行业专利授权一家或几家独大的现状可能会发生变化，在通信行业刚起步的阶段，技术发展相对缓慢，但目前技术发展的速度越来越快，未来依靠个别专利许可获得收益的难度将大大提升，依靠专利许可获取收益商业模式的重要程度也会逐渐降低。