专访陶景洲：字节跳动能否告赢特朗普？阿里腾讯应该吸取什么教训

　　作者：龚奕洁

　　自美国总统特朗普在“空军一号”上表示将禁止TikTok（抖音国际版）在美国运营开始，TikTok和字节跳动已然成为中美冲突下的焦点战场。而8月5日美国国务卿蓬佩奥所提出的针对中国科技企业的“净网行动”，则让人有理由相信TikTok事件可能只是一个开端，中美在科技领域的争端与博弈将加深。

　　国际兼并收购和国际仲裁律师、中国最高人民法院国际商事法庭专家委员会委员陶景洲在接受凤凰网财经记者采访时表示，腾讯、阿里巴巴等中国科技企业也需要尽快评估TikTok事件的多米诺效应，以及可能对这些企业美国业务产生的影响。

　　2014年在硅谷演讲中将国际化看作科技公司“黄金时代”来临的张一鸣，正被迫尽快出售TikTok在美业务。日前，特朗普再发警告——美企若收购TikTok，交易金额的一部分应给美政府；如果9月15日前未与美国公司达成交易，TikTok将在美国“关闭”。

　　据CNBC最新报道，微软可能会为这项交易支付至多300亿美元。这与一周之前路透报道中的500亿美元估值有较大差距。而今年早些时候的一份股权交易中，字节跳动的估值高达1400亿美元。

　　美国方面对TikTok的禁止或收购是否会再次复制？将成为美国公司收购中国互联网资本的“起点”吗？陶景洲认为这是很有可能的。陶景洲指出，TikTok被禁因涉及“数据隐私”保护和“国家安全”的原因。而在在蓬佩奥的多次表态中，许多中国科技APP和服务都“不受信任”。

　　在陶景洲看来，美国政府对中资有歧视性的信息泄露的惧怕，最近一系列事件也反应了中美双方在意识形态方面的对立进一步表面化和公开化。

　　陶景洲告诉凤凰网财经记者，在美国，总统对“国家安全”有很大的自由裁量权，但如果涉案公司觉得总统滥用行政权，可以告到司法机关。但陶景洲表示，因为中美双边贸易协定迄今没有签订，字节跳动只能得到美国法项下的救济，而得不到国际法的救济。

　　2016年TikTok进入美国，2017年11月，字节跳动以约10亿美元的价格收购了Musical.ly，并在2018年8月将Musical.ly的账户整合迁移至TikTok。资料显示，Musical.ly 是上海闻学网络科技有限公司旗下产品，这款中国团队开发的短视频APP一开始就全力投身海外市场，在2015年7月甚至一举超越了 Facebook，YouTube，Instagram，登上了全美iOS总榜的第一。合并后的TikTok在美国发展态势良好，甚至可以与Facebook比肩竞争。但美国外资投资委员会（CFIUS）却在2019年11月启动对该项收购的安全审查。

　　凤凰网财经：特朗普周一的最新表态批准了微软收购TikTok 在美国等地的业务，但提出收购金的很大一部分必须要给美国财政部，这一要求是否合理？

　　陶景洲：在成为美国总统之前，特朗普的唯一经验是房地产开发商，所以他总是用商人的思维方式来管理国家。特朗普用了“key money”这个词，这个词是指房东给租客交钥匙时收取的小费。他认为这笔交易是他赋予许可的，所以应当收取佣金。这是毫无道理可言的。

　　如果这样的话，那未来CFIUS审查的所有案子都要交手续费了，那就会有一个“特朗普议价”，那谁还敢在美国投资收购企业？这对美国兼并收购市场的发展会产生巨大的消极影响，所以这种说法完全是bluffing(虚张声势)。

　　凤凰网财经：TikTok早在2016年就进入美国且成功运营了4年，美国方面为何会在最近强烈发难，强制Tiktok美国业务退出或转卖？

　　陶景洲：TikTok是字节跳动按照美国法律注册运营的，而且在美国发展的非常好。但早在7月初就传出特朗普要封禁TikTok的消息，封禁的原因有两个：“数据隐私”保护和“国家安全”。

　　其实在美国，对TikTok涉嫌“数据隐私”的纠纷很早就有了。早在2019年初，美国联邦贸易委员会（FTC）指控TikTok未经父母同意非法收集了13岁以下儿童的个人信息，并向TikTok开出570万美元的罚单。同年12月，TikTok在美国加利福尼亚州被提起集体诉讼，理由是TikTok将用户个人身份信息转移到设在中国的服务器上。

　　2019年10月6日，参议员Marco Rubio要求CFIUS审查字节跳动在2017年对musical.ly的收购是否合法。当年11月，CFIUS以国家安全为名开启了调查。CFIUS报告认为，无论TikTok采取何种行动，均对美国国家安全构成威胁，并建议特朗普让美国资本控制TikTok。

　　凤凰网财经：CFIUS对字节跳动收购Musical.ly一案的安全审查，是这次事件的开端。但为何是在交易完成后进行事后审查，而不进行事前审查？

　　陶景洲：按照美国法律，CFIUS的审查可以在交易完成之前，也可以在交易完成之后，CFIUS要求交易方提交审查。如果CFIUS认为交易影响美国国家安全，它可以要求外国投资者售出该交易。

　　一般在美国做并购，我们会建议客户事先向CFIUS报备，因为CFIUS批准的概率很高，而一旦获得CFIUS批准，再因安全问题被撤回的案例极少，几乎就无后顾之忧了。在极端情况下，CFIUS的程序可能导致外国投资者被迫放弃其在美国企业中的利益，但极为罕见。

　　字节跳动2017年收购Musical.ly的时候，没有把该交易提交CFIUS进行国家安全审查。可能是因为觉得只是一个短视频网站，不会涉及安全问题，而审批要走法律程序，有一定的金钱成本和时间成本。此外，Musical.ly是上海闻学网络科技有限公司旗下产品，并非美国公司。

　　但根据2018年《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）新规，虽然musical.ly并非美国公司，但主要业务在美国市场，也需要向CFIUS提前报批。

　　凤凰网财经：FIRRMA在2018年获美国会通过，对取得美国公民的人识别信息的关注制定规则。但社交与新技术公司很多都涉及信息技术与大数据，是否都应面临“数据隐私与国家安全”的问题？ 美国对TikTok的采取的做法是否会复制在WeChat等中国科技企业身上？微软收购TikTok会否成为美国公司收购中国互联网资本的“起点”？

　　陶景洲：这是很有可能的，可能会产生多米诺效应，所有在美展业的互联网企业都应该尽快评估这件事情对他们美国业务的影响。美国国务卿蓬佩奥昨天已经提出了“净网行动”（The Clean Network），要求在运营商、应用商店、应用程序、云服务和海底电缆上几乎切断和中国的联系。还点名了华为、阿里巴巴、百度、腾讯等。

　　美国政府对中资有歧视性的信息泄露的惧怕。与TikTok类似的短视频应用，德国的Spotify就没有受到这样的对待。这也反应了中美双方在意识形态方面的对立进一步表面化和公开化。

　　针对中国企业，美国政府对“国家安全”的解释有扩大的趋势，总统和CFIUS 的自由裁量权较大。之前，中国的昆仑万维(300418,股吧)被迫出售了Grindr、中长石基也放弃收购StayNTouch。

　　凤凰网财经：面对这种针对性的政策歧视，中国企业能寻求国际司法保护吗？

　　陶景洲：现在的问题是，中国企业在美国只能得到美国法项下的救济，而得不到国际法的救济——中美谈判多年的双边投资保护协定（BIT）迄今没有签订。如果该协议签订了，那么面对这种歧视性安排，中国企业可以去寻求国际仲裁，可以选择BIT规定的国际仲裁或者世界银行下的国际投资争端解决中心（简称ICSID）。

　　凤凰网财经：有人把TikTok事件与当初谷歌退出中国放在一起比较。但李开复朋友圈说二者不一样：美国并没有给Tiktok要做什么才能继续运营，而当初谷歌退出是不愿意再遵守中国法律要求。对此您怎么理解？

　　陶景洲：这里边可能有几层意思，一个是愿不愿意遵守中国法律，二是愿意不愿意遵守政府的监管，三是愿意不愿意遵守政府的具体监管措施，这都不一样。

　　对国家安全的界定，各个国家都有比较宽泛的浮动空间，特别在美国，总统有很大的自由裁量权。在某些领域，如果觉得总统滥用行政权，可以告到司法机关，美国总统败诉的案例也很多。

　　凤凰网财经：所以字节跳动可以去告特朗普？那么您看，在美国法项下，他们胜诉的可能性有多大？

　　陶景洲：这个很难下结论，毕竟魔鬼藏在细节里，需要他们的法律团队好好想一下。

　　凤凰网财经：那么中国企业还能做些什么呢？此前TikTok已经采取了服务器放在美国、备份放在新加坡、聘请美国管理团队，与抖音不互通，不沿用中国审查标准等措施。

　　陶景洲：目前还没看出来能有什么解决办法。而且美国要审查的是实际控制人，美国本土的高管团队不能代表什么，要看实际控制人和财务控制人。

　　凤凰网财经：一些人指出，特朗普对美国大选中TikTok的影响，也是影响因素？

　　陶景洲：一些美国TikTok的年轻用户上个月在俄克拉荷马州特朗普竞选活动时的恶作剧，或许引起了特朗普本人对TikTok的特别注意。数以十万计的年轻人利用TikTok发起了“提前订座但不出席”的活动，导致特朗普竞选集会现场出现了大约一半的空座，这令这位死要面子的总统十分难堪。

　　对这种恶作剧TikTok或许应当对用户弄虚作假干扰美国大选表示遗憾，但是，中国媒体却拿来津津乐道，这无疑更为这一事件火上浇油，也令有些美国人怀疑这一恶作剧背后是否有看不见的手干扰美国总统大选。

　　凤凰网财经：反过来看，中国对外商投资的态度怎样？以前在土地和税收上，外商还有一些超国民待遇。

　　陶景洲：在改革开放之初，为吸引外资和外国技术，中国在土地和税收方面给予了一定的超国民待遇，直到中国入世。彼时内资企业对外企多有抱怨，于是后来中国修改外商投资的相关法律，公平对待外商投资企业和中国各类企业。

　　但近年来一些外企反映会在现实投资投标中遭到“低于国民待遇”的情况，这就存在“中国不确定性因素的溢价”。因此，去年通过的《外商投资法》重申了投资促进和平等。但现在西方舆论普遍有一种比较负面的评价，会对外商在华投资造成一定的压力。