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试解答“滴滴打车”与“优步中国”合并的反垄断监管难题

2016-09-29 13:01:33 环球财经 

  《环球财经》特约、坚石律师事务所合作人、 英国格拉斯哥大学博士

  █周照峰

  2016年8月1日,滴滴出行对外正式宣布与Uber全球达成战略协议,滴滴出行和Uber全球将相互持股,成为对方的少数股权股东。其中滴滴出行将收购Uber全球旗下的“优步中国”在中国大陆运营的品牌、业务、数据等全部资产;Uber全球将持有滴滴出行5.89%的股权,相当于17.7%的经济权益,优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。

  根据媒体转引的报道:“优步中国战略负责人柳甄近日在接受媒体采访时表示,目前优步在中国一线城市的市场份额超过40%,在二三线城市份额超过50%,已经不惧怕号称占据80%市场份额的滴滴。”由于滴滴出行和优步中国都有着庞大的用户量,本次并购自然受到各界的广泛关注。有网友戏称:两家公司经过不断的“烧钱”,未来终于有望成功地以“新垄断”(互联网约车市场)代替“老垄断”(出租车市场)。

  作为反垄断法专业律师,笔者将从反垄断法角度探讨该并购给反垄断监管机构带来的难题,以及相关的应对之策。

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  如何计算营业额

  【根据现有法律,本次并购中,双方营业额的算法是:用户付给滴滴出行/优步中国的车费在扣除相关税费后都会算入营业额。建议反垄断执法机关考虑共享出行/网约车行业的特点,出台适合这一行业的营业额计算方法】

  滴滴出行/优步中国的并购为反垄断执法机关出的第一个难题就是如何计算营业额。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(下称《规定》;注1),企业并购达到下列标准之一的,并购方应当事先向商务部反垄断局申报,未申报的不得实施并购:

  (a)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;或者

  (b)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

  即:如果滴滴出行和优步中国上一会计年度的营业额都超过4亿元人民币,且营业额总和达到在中国超过20亿元或者在全球超过100亿元的任一标准的话,需要事先向商务部申报并通过审查,否则不能完成并购。但了解滴滴出行/优步中国运营模式的用户都知道,用户向其支付的总费用在扣除相关税费后,主要可分为司机应得费用和滴滴出行/优步中国应得服务费两部分。那么,计算营业额时应该仅以滴滴出行/优步中国获得的服务费计算,还是以滴滴出行/优步中国获得的、包括了司机应得费用和滴滴出行/优步中国应得服务费在内的总费用计算呢?

  业内专家对此争议较大,笔者认为,本次并购应该适用后者。

  《经营者集中申报办法》第四条规定,营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及其附加。根据《规定》第三条,银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域企业的营业额由商务部会同其他部门制定,但《规定》并没有提及共享出行/网约车行业。而且,到目前为止,商务部和其他国务院部门并没有出台关于共享出行/网约车行业的营业额计算办法。

  所以,本次并购中,双方营业额的算法是:用户付给滴滴出行/优步中国的车费在扣除相关税费后都会算入营业额。尽管法律规定如此,笔者还是建议反垄断执法机关考虑共享出行/网约车行业的特点,出台适合这一行业的营业额计算方法。当然,作为题外话的是,造成这一现象的原因并非中国反垄断执法机关反应迟缓,而是中国互联网产业的高速发展,因为早于中国推行反垄断法的国家和地区一般也没有出台针对共享出行/网约车行业营业额计算的特殊规定,这其中包括美国和欧盟。

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  商务部是否可以主动调查

  【将市场份额作为可量化的因素能够使得商务部依据《申报标准的规定》第四条的规定,启动主动调查程序更为科学和直观】

  根据《规定》,即使并购未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,商务部仍然应当依法进行调查。但问题的关键就在于“是否具有排除、限制竞争的效果”。本次并购考验着商务部对共享出行/网约车领域的竞争分析。

  《反垄断法》本身并没有规定商务部有权主动发起经营者集中反垄断调查。商务部的主动调查权是《申报标准的规定》第四条规定的,即使并购未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,商务部仍然应当依法进行调查。需要强调的是,到目前为止,商务部尚未启动主动调查权。因此,实践中我们尚不清楚商务部如何判断一项尚未申报的并购“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。

  笔者认为此时商务部可以考虑一些可量化的因素来帮助其判断一项并购是否“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。例如并购双方的市场份额,并购所涉及的相关市场结构等因素。尽管市场份额并不等于市场力,这一点在互联网行业尤为明显,但是笔者认为在判断是否需要启动主动调查时,市场份额还是一个不错的可量化的因素。毕竟这个因素只是用来判断商务部是否有必要启动主动调查,从而可以详细分析该并购对相关市场的影响,而不是用来直接判定该并购对竞争会产生不利影响,因而不批准并购。

  实践中,商务部也曾经使用过市场份额作为判断是否需要申报的标准。而且在《反垄断法》生效前,2006年生效的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称“10号文”,注2)中关于是否需要反垄断申报的规定中,除了规定营业额标准外,还有市场份额标准。当然需要明确的是《反垄断法》生效后,10号文的上述规定就被取代了(注3)。之所以在此提出已经废止的10号文第51条,是想说明市场份额曾经是判断是否需要申报的标准。现在也有一些国家和地区还在采用这一标准,例如我国的台湾地区。

  当然笔者是不赞成将市场份额重新作为是否需要申报的标准的。但是笔者并不反对商务部把市场份额作为其是否启动主动调查的可量化因素。将市场份额作为可量化的因素能够使得商务部依据《申报标准的规定》第四条的规定,启动主动调查程序更为科学和直观。鉴于本次并购完成后,滴滴出行/优步中国在中国网约车市场上的份额可能高达87.7%(根据部分媒体报道的数据),笔者认为商务部发起主动调查的基础是存在的。

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  如何突破VIE结构对反垄断申报的阻碍

  【公开资料显示,借助“离岸融资实体-离岸壳公司-香港壳公司-境内外商独资企业-境内运营实体”的链条,滴滴搭建起了典型的VIE架构。这可能才是真正阻碍商务部调查滴滴出行/优步中国项目的真正原因。但是,如果仅仅因为一个本身与反垄断竞争分析毫无关系的因素而导致商务部无法审查一项并购,未免明显背离了经营者集中反垄断审查的立法初衷】

  公开资料显示,滴滴出行可能已搭建了VIE架构(注4),从实质上看VIE架构本来与反垄断并不相关,但是由于目前在监管层面对VIE架构的合法性仍存在争议,如商务部批准涉及VIE架构的反垄断申报,可能被解读为变相认可VIE架构的合法性;但鉴于VIE架构在中国互联网企业的普遍存在,这一问题又逐渐变得不可回避。商务部在受理涉及VIE架构的并购时,因陷于上述两难处境,态度较为微妙。为行业发展起见,笔者期待商务部尽快给出明确意见。

  VIE结构是法律上一个灰色地带,其合法性尚未有权威定论。但是无论VIE结构是否合法都与反垄断的竞争分析无关。笔者认为,VIE结构之所以跟中国的经营者集中反垄断审查扯上关系完全是由于经营者集中反垄断申报表关于“本项交易的合规性及集中各方在中国境内的合规性”的要求。

  根据该要求,申报人需要“确认集中各方及其关联企业在中国是否存在既往的涉及实体设立、经营管理、外资审批和行业准入监管等方面的未决问题和合规性问题”。这就使得商务部无法受理涉及VIE结构的并购项目的申报。但卖方是VIE结构的并购项目除外,因为根据经营者集中反垄断申报表的要求,只有集中方才需要确认其本身及其关联企业“在中国是否存在既往的涉及实体设立、经营管理、外资审批和行业准入监管等方面的未决问题和合规性问题”。而根据经营者集中反垄断申报表的要求,“在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下,取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者“。

  简言之,就是在收购项目中,买方和目标企业是集中方,而卖方则不是集中方,因此,也就不需要在经营者集中反垄断申报表中确认其经营行为是否合法了。也正是因为这个原因,沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权(简称“沃尔玛/1号店”)项目被商务部受理并且被有条件批准(注5)。因为在沃尔玛/1号店项目中,只有卖方存在VIE结构。

  虽然VIE结构在互联网行业比较普遍,但目前商务部因上述因素都无法受理。2015年就有律师就滴滴和快的的项目向商务部进行了举报,但商务部并没有给出明确的结论,笔者也没有在商务部的网站上查到该项目的审批记录。对于此类项目,商务部的官方答复一般是“如果达到申报标准,参与并购的企业有义务申报”。言外之意,没有申报是因为没有达到申报标准。但实际情况是否是因为没有达到申报标准而不申报就不得而知了,因为互联网行业的很多企业还没有上市,因此并不需要公开财务报表,外界很难获得其营业额数据。

  随着互联网行业企业并购的不断增加,涉及VIE结构的并购将会呈增加的趋势。如果商务部一味因为上述提到的原因而无法受理涉及VIE结构的并购项目,无疑会导致互联网行业并购游离于反垄断法的监管之外。这并不利于互联网行业的健康发展。因此,笔者认为商务部有必要采取修改《经营者集中反垄断申报表》中的相关要求,来避免陷于需判断VIE结构是否合法的尴尬境地。毕竟VIE结构与反垄断法并没有实质的相关性。而且,上面提到的关于集中方承诺过往经营行为合法性的要求,笔者在其他有反垄断法的国家和地区(如欧盟)也没有见到过。笔者在实务中就经常会被外国企业要求解释该承诺,因为他们无法理解该要求与反垄断的竞争分析有什么相关性。

  公开资料显示,借助“离岸融资实体-离岸壳公司-香港壳公司-境内外商独资企业-境内运营实体”的链条,滴滴搭建起了典型的VIE架构。这可能才是真正阻碍商务部调查滴滴出行/优步中国项目的真正原因。但是,如果仅仅是因为一个本身与反垄断竞争分析毫无关系的因素而导致商务部无法审查一项并购,未免明显背离了经营者集中反垄断审查的立法初衷。

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  本次并购的相关市场如何界定

  【在实践中,需求替代是定义相关市场首先考虑的方法,其次是供给替代(如果需求替代方法无法定义相关市场),最后是假设垄断者测试(如果前两种方法都不能定义相关市场)。因此,在滴滴出行/优步中国项目中,首先考虑使用需求替代的方法来定义相关市场】

  如果商务部受理或者主动调查滴滴/优步中国的并购,那么商务部需面对是否批准及如何批准本次并购的问题。根据《反垄断法》,一项并购是否会被批准,取决于该并购是否对相关市场产生排除或限制竞争的效果。本次并购的相关市场如何定义,也就成了商务部需要面对的难点。

  根据《国务院反垄断委员会相关市场定义指南》(下称《指南》,注6)的规定,“任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。”相关市场是指企业在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品或服务范围和地域范围。具体分为相关商品市场和相关地域市场。

  根据《指南》,界定相关市场的常用方法有需求替代、供给替代和假设垄断者测试(SSNIP)。需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素,从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路。依据这种思路,人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据,确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围,从而界定相关市场。这些方法也是被其他反垄断法国家和地区普遍采用的。

  实践中,上述界定相关市场的方法的运用是有先后顺序的。即在实践中,需求替代是定义相关市场首先考虑的方法,其次是供给替代(如果需求替代方法无法定义相关市场),最后是假设垄断者测试(如果前两种方法都不能定义相关市场)。因此,在滴滴出行/优步中国项目中,首先考虑使用需求替代的方法来定义相关市场。笔者认为本次并购中,滴滴出行和优步中国双方存在重叠的服务就是网约车市场。因此,商务部可以以网约车服务市场为基础,运用需求替代的方法定义相关产品市场。

  网约车服务市场和其他出行工具,如传统的出租车服务市场,不构成同一相关市场。因为运用需求替代的方法定义相关产品市场时一个重要考虑因素就是价格和功能。很明显,在价格上传统出租车服务要比网约车服务贵。而且,从功能上看,网约车比传统出租车更容易打到车。因此,从需求替代的角度,传统的出租车服务不能替代网约车服务,因此不能定义成为一个相关产品市场。其实从普通消费者的角度就可以得出上述结论,如果传统出租车服务可以替代网约车服务,那么网约车服务又怎么可能冲击现有的出租车服务市场?所以,本次集中所涉及的相关产品市场不应该大于网约车服务的范围。

  接下来,商务部要考虑网约车服务市场是否需要细分,如中高端网约车服务市场和低端网约车服务市场。相比较低端网约车市场,网约车中高端市场提供的车比较好,当然服务费也高些。因此,两者之间的可替代性比较低。但是,笔者认为,此种划分方法目前还不是很成熟,因为大多数消费者对网约车服务商提供的服务是否具有高最低档的区别还不是很了解。而且,实践中大多数消费者还是依据哪款打车软件的打车费比较低来作为选择哪款打车软件的主要依据,因为网约车出行的主体还是价格敏感型的消费者。因此,笔者认为本次集中所涉及的相关产品市场是网约车服务市场。

  从需求替代的角度,本次并购所涉及的相关地域市场至少应该是各个城市(含城市下辖的农村),而不能是更大的地理区域,例如,京津冀和长三角。当然更不可能定义为全中国。这其中的原因很好理解。例如,北京的居民要网约车,他只能考虑在北京市的范围内服务的网约车,其他城市的网约车服务商不会对北京市场产生任何替代的效果。因此,商务部需要详细分析本次并购对具体的相关地域市场的影响。

  目前市场上对本次并购的相关市场如何界定存在多种看法。

  一种观点认为:本次并购涉及的相关市场是中国约车市场(包括传统的出租车和互联网加的网约车市场),如此则本次并购存在排除或限制竞争的效果的可能性就大大降低,因为合并后滴滴出行和优步中国在中国约车市场的份额不会特别高。

  但也有观点认为:本次并购涉及的相关市场是中国网约车市场,那么本次并购可能产生排除限制竞争的效果的可能性就大大增强了。易观智库最新发布的《中国专车市场趋势预测报告》显示,2015年滴滴专车、优步中国与神州专车始终占据行业三甲位置,四季度三者服务订单量占比分别为79%、8.7%和7.8%。就用户覆盖率而言,滴滴专车在去年四季度活跃用户覆盖率为84.2%,优步中国为17.4%。以上述服务订单量数据为基础,合并后的HHI指数(注7)会达到7691.29。而且,合并后的市场份额为87.7%(服务订单量),远远超过排名第二的神州专车的7.8%。

  尽管网约车会受到来自于传统出行方式出租车行业的竞争,但是此次并购毫无疑问会导致中国网约车市场份额更为集中。因此,如果商务部将相关市场认定为中国网约车市场,很可能不会轻易排除此次并购会对网约车市场产生的排除或限制竞争的效果。

  滴滴出行并购优步中国因其涉及“互联网 +”行业,给反垄断执法带来了挑战。反垄断执法机关采取什么样的方式和态度来应对这些挑战,无疑会对“互联网 +”行业带来深远影响。商务部将如何运用其高超的智慧来平衡传统行业与互联网行业的竞争、保证网约车行业的健康发展不受垄断行为的干扰?我们拭目以待。

  注:

  1.《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,中华人民共和国国务院令

  第529号,2008年8月1号,http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm;

  2.2006年9月8日,商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、外管局六个部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年第10号)生效,其第51条规定:“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告: (一)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币; (二)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个; (三)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;(四)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。”全文请见http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/200608/20060802839585.html;

  3.为保证10号文与《反垄断法》和《申报标准的规定》相一致,商务部正式发布公告修改10号文,具体修改如下:删除第五章“反垄断审查”(含原第51条),在“附则”中新增一条作为新第五十一条,表述为:“依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易。”《关于外国投资者并购境内企业的规定》,商务部令2009年第6号,2009年6月22日,全文请见http://www.mofcom.gov.cn/article/swfg/swfgbl/gz/201304/20130400103923.shtml;

  4.VIE架构:指境外注册的上市实体与境内的业务相分离,境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体的公司架构。VIE架构实际上是为了规避有关部门关于某些业务必须由内资运营的要求,其被很多互联网企业采用,如新浪和百度;

  5.商务部公告2012年第49号关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定的公告,2012年8月14日,全文请见http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201303/20130300058730.shtml;

  6.《国务院反垄断委员会相关市场定义指南》,2009年5月24日,全文请见http://www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm;

  7.HHI指数即赫芬达尔-赫希曼指数,是一种测量产业集中度的综合指数。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和,用来计量市场份额的变化。关于HHI指数的详细介绍和如何计算,请参见周照峰:《赫尔芬达尔-赫希曼指数》,http://cplaw.cupl.edu.cn/show.aspx?id=5730&cid=6,2011-10-03。

(责任编辑:马郡 HN022)
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