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平台“傍热点”营销加剧法律风险

2015-09-16 03:22:24 法治周末 

  “华为荣耀”主持发布的“双眼看花千骨”算不算广告?专家认为,要综合话题内容、使用的语句及图片、达到的效果等多种因素来判断。如果某个微博话题的设置,能够让消费者联想到特定的商品和服务上来的话,这种情况就应当被认定为广告

  原题:《花千骨》主演状告华为和新浪

  平台“傍热点”营销加剧法律风险

  法治周末见习记者 李含

  9月7日,热播的电视剧《花千骨》迎来大结局;而就在这同一天,《花千骨》的后续,却以诉讼的方式,继续在现实中上演。

  据北京市海淀区人民法院9月7日的官方微博透露,《花千骨》的主演赵丽颖、霍建华分别将华为技术有限公司(以下简称“华为”)和北京微梦创科网络技术有限公司(新浪微博的运营公司,以下简称“新浪微博”)告上法庭。

  事情的缘由,还得从一个微博话题说起。

  微博话题遭侵权起诉

  所谓“微博话题”,按照新浪微博网页上的解释,就是微博热点、个人兴趣、网友讨论等多种内容,经过话题主持人补充说明和加以设置的,与某个话题词有关的专题聚合页面。

  而所谓话题主持人,则是某个话题页面具有相关管理权限的用户。通过对话题页的设置,该用户可以完善话题页,并提升自己的微博影响力。

  话题是微博中最重要的一种兴趣主页,微博用户可以进入话题发表微博参与讨论,同时话题页面也会自动收录含有该话题词的相关微博。

  在微博上,以#关键词#的形式发布微博时,#号内的关键词即为话题词。当发布微博时包含这样形式的语句时,这条微博便会发起一个话题;之后若有人同样以此话题词发布微博,便会被收录到相关话题主页中。

  据了解,赵丽颖、霍建华诉称,在新浪微博的网站上,华为公司官方微博“华为荣耀”主持发布的名为“双眼看花千骨”的新浪微博话题,擅用了二人的肖像及姓名对华为公司旗下的手机产品进行商业推广宣传,极易误导广大浏览者认为二人与华为公司存在某种商业合作关系,涉嫌侵犯二人的肖像权和姓名权。

  截至法治周末记者发稿时止,仍可以在微博中搜索到“双眼看花千骨”的话题主页——这是一个由赵丽颖、霍建华在《花千骨》中剧照为背景的微博主页,根据其页面数据显示,该话题的阅读量达到242.2万,引发2.7万次讨论;而在很多参与该话题讨论的微博中,部分微博会发布赵丽颖、霍建华在《花千骨》中的剧照,并使用二人的姓名。

  不过,在目前的话题主页上,“双眼看花千骨”已经没有了话题主持人。而且在查阅了参与该话题讨论的微博后,法治周末记者也未发现有“华为荣耀”所发布的内容。

  然而,法治周末记者在该话题中看到,上千条参与该话题讨论的微博,都是完全一样的内容:“#双眼看花千骨##七杀#一世牵绊,一念成祸,仍执意一错再错,何为执念?……子画心系苍生,问世间情为何物,不过是一物降一物,何不将最长情的告白化为长久的陪伴,#荣耀6Plus#和你一起久久(1799)守护彼此。”

  可以看到,在这样一条讨论《花千骨》内容的微博中,结尾会带上一句包含华为手机“荣耀6Plus”的话题。点击“荣耀6Plus”,页面便会跳转到由华为公司官方微博“华为荣耀”主持的“荣耀6Plus”话题主页上。

  而在“华为荣耀”所发布的其他微博中,可以看到很多内容都会涉及“花千骨”“赵丽颖”“霍建华”等字样。

  法治周末记者继而了联系华为、新浪微博方面。但由于本案正在审理中,双方均表示“暂时不方便回应”。

  达到宣传目的即为广告

  利用热点事件、热点人物设置微博话题,聚集微博用户参与讨论,近年来已经成为微博上一种很常见的玩法。而这次因微博话题涉嫌商业推广而引发的诉讼,也让人们注意到其中可能存在的法律风险。

  有人认为,微博话题只不过是一群有着共同关注点的人聚在一起相互讨论罢了;也有人认为,微博话题可以看作是一种营销手段,通过对热点的利用聚焦关注度,来达到推广某些特定内容的目的,其本质与广告无异。

  究竟设置微博话题的行为应当认定为什么性质,在设置微博话题时,应当注意哪些问题呢?

  在互联网营销专家付鹏(博客,微博)鹏看来,微博话题和用户单独发的微博,本质上并没有多大区别,只是微博话题具有聚焦关注点的作用,需要大量的网友参与和讨论。

  “严格意义上来讲,微博话题实际上是属于网友的自发行为,而设置话题的企业或个人,只是负责引导话题。”付鹏鹏说,“微博话题本身不能产生营销价值。”

  但盈科(上海)律师事务所谢立嘉律师认为,企业设置微博话题的做法,应当属于互联网广告;在他看来,商家是在通过这种方式宣传自己的产品或服务。

  “作为话题的发布源头,厂商一般会将热点话题或人物、作品与自己希望宣传的产品进行挂钩联系,制造热点,激起广大网友的热烈讨论、关注、转播并让热点升级。这种效果也是厂商相关行为的目的所在。”谢立嘉说。

  而亚太法律研究中心主任、北京师范大学教授刘德良表示,对于微博话题性质的判断,应当结合具体事件来分析,不宜一概而论。

  “广告是面向不特定的用户群体、针对特定商品或者服务的宣传,要达到广而告之的作用。商家设置微博话题能否算作广告,要综合话题内容、使用的语句及图片、达到的效果等多种因素来判断。如果某个微博话题的设置,能够让让消费者联想到特定的商品和服务上来的话,这种情况就应当被认定为广告。”刘德良说。

  平台适用“避风港原则”

  除了对微博话题本身性质的讨论之外,有关微博话题中一旦出现涉嫌侵权的内容,应该由谁承担责任,也是一个引发争议的焦点。

  在此次“双眼看花千骨”的微博话题中可以看到,尽管有些微博内容涉及到“荣耀6Plus”的相关宣传,但这些微博都是由网民发布的,如果被认定相关内容存在侵权的话,相关网民是否应当承担责任,这个责任又是否可以归责到设置相关话题的企业身上?

  无独有偶,同样是在微博上,利用网民的力量开展宣传而涉嫌侵权的做法,罗永浩倾力打造的坚果手机前段时间也“中了招”。

  8月25日,坚果手机在上海发布。随后,坚果手机制作了一款海报生成器,将自家宣传所用的海报模板开放给用户使用,充分发动了粉丝的力量开展宣传活动、扩大影响力。

  在这其中,一位网友便以高晓松的形象自制了同样主题的海报,并在微博上传播。而高晓松本人是三星S6Edge+手机的代言人,签有严格独家协议。在看到这幅海报后,高晓松在微博上强烈表示了不满。

  这一事件一夜之间就占据了新浪微博和各种媒体平台的头条,可见关注程度之高。最终,罗永浩出面对此道歉,高晓松也并未继续追究坚果手机相关的责任。

  中国商业法研究会理事、中南财经政法大学教授乔新生向法治周末记者表示,互联网使用者可以参与任何公共事务讨论、可以自由表达自己的意见,但也要注意不能侵犯他人的权益。

  “网民在讨论过程中,很多时候会涉及到公众人物的肖像权和姓名权,这是无法避免的,只要不是以营利为目的而从事民事行为,那么就不能追究其侵权责任。”乔新生说。

  谢立嘉认为,在类似的网友参与宣传的过程中,虽然实际产生的侵权行为可能是由网友进行的,但并不应完全忽视商家在整个过程中所起到的作用。

  “厂商应当根据其在整个侵权行为中发挥的作用,承担主要或补充责任,具体应由法院根据个案来认定。”谢立嘉说,“如果有证据证明商家明知是侵权行为,还为用户提供便利或积极参与的,并可以证明是其主导产生侵权行为及侵害后果的,且损害他人利益的,应当承担侵权法律责任。”

  而在上述事件中,新浪微博始终是作为第三方平台的身份出现,是相关内容的呈现场所。对于新浪微博所扮演的角色和相应的责任问题,刘德良介绍,应当适用侵权责任法中有关网络服务提供者的“避风港原则”。

  “作为平台,新浪微博并不是相关行为的积极参与方,作为平台,尽到合理的注意义务即可,有过错才承担责任。这需要一方面在用户准入上做好实名制的登记,另一方面,在权利方通知存在侵权内容的情况下,应当及时采取必要措施,对侵权、违规内容进行删除、下线处理,避免侵权行为的扩大,这样就能避免相应的法律责任。”刘德良说。

  对借势营销不能一刀切

  事实上,包括微博话题这种形式在内,利用公众对某些热点的关注来达到营销目的的做法有很多。

  一位广告行业人士告诉法治周末记者,现在新兴起一种营销手段,叫做“借势营销”,都是利用类似微博话题这样的社交工具,借助某些热点事件和人物的影响力,制作一些海报、文案等宣传内容来顺势推广相应的产品或者服务。

  “目前这已经成为一项产业,很多广告公司都会承接这样的业务,我们也经常会看见,一些公司在热点事件发生后挖空心思找角度,希望能将热点和自己的产品挂上钩。”该广告行业人士告诉法治周末记者。

  今年7月,当美国宇航局宣布发现迄今最接近“另一个地球”的系外行星开普勒452b时,一大批互联网企业借此事件开展的营销宣传,可谓是借势营销的经典案例。

  “你好,另一个,自己!去啊,另一个,世界!”“索引下一个真实世界”“在1400光年外的另一个‘地球’上,今日的头条是——‘我们被发现了!"……这些被网友戏称为“神一样的文案”,为各家企业吸引到了足够的眼球。

  刘德良也提醒,虽然借势营销常被企业使用,但应当注意,这其中是存在一定风险的。

  刘德良介绍,风险主要来自于两个方面:一方面是侵权风险,就如同此次华为、新浪微博遭遇的诉讼案件一样,一些借势营销可能会侵犯相关当事人的肖像权、姓名权;另一方面的风险,主要来自于不良社会影响,比如一些营销所借的“势”,存在虚假、捏造的情况,可能造成恐慌、引发社会秩序混乱,或者存在淫秽色情等违反我国法律法规的内容,就会涉嫌违法、甚至犯罪。

  付鹏鹏表示,借势营销是常用的传播手段,也是有效的传播手段,但其核心原则是不能以损害借势对象的利益为代价,应当遵循一定的商业底线。

  “像微博、微信这样的平台,应当建立更好的机制和规则来疏导营销的需求、规范营销的做法,不能一刀切、粗暴地封杀借势营销,这违反自媒体时代的精神。”付鹏鹏说。

(责任编辑:罗浩 HN066)
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