协议控制:被马云捅破的潜规则

2011年06月17日09:38  来源:新京报 作者:信海光
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  这次马云带头“遵守中国法律”,必然使投资者对协议控制有一番新的深刻理解,同时也必然会对未来中国互联网公司的内部治理有所触动。

  阿里巴巴的“支付宝事件”余波未了,腾讯旗下的财付通同样因为第三方支付的牌照问题,也引起关注。6月15日晚间,博客中国及互联网实验室创始人方兴东在微博上爆料称:“据可靠消息,腾讯财付通的牌照已经收回给央行深圳分行。”而腾讯方面则向媒体否认了这个说法。(据6月16日《新京报》)

  方兴东的爆料或许有误,但第三方支付企业的牌照出现问题,却绝非空穴来风。支付宝纠纷暴露出互联网领域内的诸多潜规则,其中最为普遍的便是VIE,即协议控制。为了支付宝的归属与前景,马云首先捅破了这层窗户纸,如果央行及其他主管部门较起真来,恐怕会有更多公司被拖下水。

  在支付宝纠纷中,马云一再强调是为了获得对支付宝性命攸关的第三方支付牌照,才不得不将支付宝由被外资大股东协议控制转移成自己控制。但根据另外一些公司的理解,却是只要公司通过协议控制等技术性手段洗白,即便没有像支付宝那样变成纯内资,也一样可以获得支付牌照。

  5月26日,27家第三方支付企业获得牌照,其中不但有支付宝,也有财付通、快钱等被怀疑是外资协议控制的企业,这就使马云变得有嘴说不清。财付通等公司顺利获得牌照,使外界质疑马云是为了获取支付宝财产故意夸大了央行的要求。如果被协议控制问题拖下水,遭到整顿,则马云可顺利洗白上岸,反之,则马云将更加在道义上讲不清楚。

  作为马云在支付宝纠纷中捅破的一项潜规则,所谓“协议控制”其实不仅体现在第三方支付领域,它在几乎整个中国互联网商业史上都大行其道。根据中国的法律,有很多领域,比如ICP(网络内容服务商)、清算行业、出版教育等都是禁止外资进入的,但中国企业要在境外上市,又必须引进外国投资者,为了既绕过制度禁区又迎合境外上市要求,聪明的中外律师们就设计出一项潜规则,即协议控制模式,使外资股东虽然无法直接通过股权控制企业,却可以通过设立特定公司以及特定协议获得企业的经营控制权。这一潜规则是在新浪赴纳斯达克上市时所首创,因此又被称作新浪模式,当时的三大门户网站,以及后来的空中网、百度、阿里巴巴等,都是通过此种安排在境外上市成功。

  2006年9月8日,商务部等六部委发布了对外资并购和红筹上市产生重大影响的“10号文”,使民企境外上市审批难度大增,这导致一些非互联网业的普通企业为了实现境外上市也开始采用“协议控制”模式。

  由于协议控制模式未经监管部门正式认可,属于民不举官不究的上市潜规则,因此,它先天就具有一定的法律风险,一旦被较真对待,很可能会产生“聪明反被聪明误”的后果。事实上,在几乎所有以协议控制实现境外上市的公司上市材料中都有关于中国法律的风险提示,但由于过去一直没有遭遇真正的法律风险,包括投资者都没有把这些法律风险提示当回事,可以想象,这次马云带头“遵守中国法律”,捅破这层窗户纸之后,必然使投资者对协议控制有一番新的深刻理解,同时也必然会对未来中国互联网公司的内部治理有所触动。

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